PZ 2003 28

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun Ref.: Chur, 08. April 2003 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 03 28 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Vizepräsident Schlenker, Aktuarin ad hoc Baretta. —————— Im Rekurs des M. S., Gesuchsgegner und Rekurrent, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Martin Suenderhauf, Postfach 545, Gäuggelistrasse 16, 7002 Chur, gegen die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Imboden vom 14. Februar 2003, mit- geteilt am 14. Februar 2003, in Sachen der K. S., Gesuchstellerin und Rekursgeg- nerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Dominik Infanger, Postfach 421, Post- strasse 43, 7002 Chur, gegen den Gesuchsgegner und Rekurrenten, betreffend Eheschutz, hat sich ergeben:

2 A. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2001 ersuchte K. S. um Abänderung des Entscheides des Eheschutzrichters des Bezirksgerichtes Imboden vom 13. Fe- bruar 2001 und damit um eine Anpassung der Unterhaltsverpflichtungen von M. S. gegenüber seiner Familie aufgrund veränderter Verhältnisse. In seiner Vernehmlas- sung vom 15. Dezember 2001 liess M. S. grundsätzlich den Antrag auf Abweisung des Gesuches stellen. Nachdem der Bezirksgerichtspräsident Imboden von K. S. telefonisch darüber orientiert wurde, dass im Heimatland der Parteien ein Eheschei- dungsverfahren durchgeführt und die Scheidung der Parteien ausgesprochen wor- den sei, wurde den Parteien Frist zur Vorlage einer beglaubigten Übersetzung des Ehescheidungsurteils angesetzt. Mit Schreiben vom 9. Januar 2002 teilte K. S. mit, dass sie das ausländische Gerichtsurteil nicht anerkenne und sie daher Be- schwerde dagegen eingereicht habe. In seiner Stellungnahme vom 27. März 2002 stellte M. S. den Antrag auf Nichteintreten auf das Gesuch seiner Ehefrau mit der Begründung, die Ehe sei geschieden worden. Im Übrigen wurde beantragt, das be- treffende Verfahren sei bis zum rechtskräftigen Abschluss des Scheidungsverfah- rens im Ausland zu sistieren. In ihrer Vernehmlassung vom 30. Mai 2002 stellte K. S. den Antrag auf Edition der Scheidungsakten aus Händen des Bezirksgerichtes X.; einen sinngemäss gleichlautenden Eventualantrag hatte mit Stellungnahme vom

27. März 2002 auch M. S. stellen lassen. Zur Begründung wurde unter anderem geltend gemacht, dass das Scheidungsurteil des Bezirksgerichtes X. dem ordre pu- blic widerspreche. B. Mit Gesuch vom 9. August 2002 stellten die Parteien den Antrag auf eine vorläufige Sistierung des Verfahrens bis 31. Oktober 2002. Es wurde dargelegt, dass M. S. eine IV-Rente beziehe und die Parteien Gespräche über die Scheidung ihrer Ehe in der Schweiz führen würden. In der Folge wurde das Verfahren erstmals am 13. August 2002 bis 31. Oktober 2002 und danach schliesslich bis Ende Januar 2003 sistiert. Der Bezirksgerichtspräsident Imboden hielt in seinem Schreiben vom

13. August 2002 ausdrücklich fest, dass bei Nichteinigung beziehungsweise nach Ablauf der Sistierung M. S. Frist für eine Stellungnahme zur Vernehmlassung vom

30. Mai 2002 erhalte. Eine auf den 13. Dezember 2002 angesetzte Einigungsver- handlung vor dem Bezirksgerichtspräsident Imboden betreffend einer allfälligen Ehescheidungskonvention blieb jedoch erfolglos. C. Mit Verfügung vom 14. Februar 2003, gleichentags mitgeteilt, erkannte der Bezirksgerichtspräsident Imboden: „1. Der eheschutzrichterliche Entscheid vom 13. Februar 2001 wird dahin abgeändert, dass M. S. verpflichtet wird, seiner Ehefrau

3 und den bei ihr lebenden Kindern ab 1. März 2003 einen monat- lichen, im Voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrag von Fr. 1‘268.-- zuzüglich Kinderzulagen respektive Kinderrenten zu bezahlen.

2. Die Kosten dieses Verfahrens von Fr. 1'500.-- gehen je zur Hälfte zulasten der Parteien. Der auf K. S. und der auf M. S. anfallende Anteil wird der Gemeinde Y. in Rechnung gestellt, unter Vorbe- halt des Rückforderungsanspruchs des Gemeinwesens. Die aussergerichtlichen Kosten werden wettgeschlagen.

3. Mitteilung.“ D. Gegen diese Verfügung liess M. S. am 7. März 2003 beim Kantonsge- richtspräsidium Graubünden Rekurs einreichen mit folgenden Anträgen: „1. Ziff. 1 und 2 des Dispositivs der Verfügung des Eheschutzrichters des Bezirksgerichts Imboden vom 14. Februar 2003 seien voll- umfänglich aufzuheben. 2. Die Sache sei zur Durchführung des gesetzeskonformen Verfah- rens (Wahrung des rechtlichen Gehörs des Rekurrents/Ab- klärung des rechtserheblichen Sachverhaltes) und zum Erlass eines neuen Entscheides an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuali- ter... Subeven- tualiter... 3. Es sei dem Rekurrent für das Rekursverfahren vor Kantonsge- richtspräsidium Graubünden die Bewilligung zur unentgeltlichen Prozessführung zu erteilen und der Unterzeichner als Rechtsbei- stand des Rekurrents im Beschwerdeverfahren einzusetzen. 4. Es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. 5. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Rekursgegnerin.“ E. Der Rechtsvertreter von K. S. beantragte in seiner Stellungnahme vom 2. April 2003 sinngemäss die Gutheissung der in Ziffer 1 und 2 gestellten An- träge betreffend Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Rückweisung. Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 17. März 2003 auf eine Vernehmlassung. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie auf die angefochtene Verfügung wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwä- gungen eingegangen.

4 Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :

1. a) Massnahmen und Verfügungen des Bezirksgerichtspräsidenten zum Schutze der ehelichen Gemeinschaft können gemäss Art. 8 Ziff. 11 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 EGzZGB innert zwanzig Tagen durch schriftlich begründeten Re- kurs beim Kantonsgerichtspräsidenten angefochten werden. Der vorliegende Re- kurs wurde frist- und formgerecht eingereicht. Darauf ist einzutreten. b) Der Rekurrent beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung der Sache zur richtigen Feststellung des Sachverhaltes und zur Neubeurteilung. Zur Begründung wird geltend gemacht, der Bezirksgerichtsprä- sident Imboden habe diese Verfügung unter Verletzung des rechtlichen Gehörs des Rekurrenten erlassen. Vorerst gilt es somit zu prüfen, ob die Vorinstanz die Verfah- rensvorschriften für den Eheschutz bezüglich des rechtlichen Gehörs verletzt hat.

2. a) Das gerichtliche Eheschutzverfahren nach Art. 172 ff. ZGB ist ein strei- tiges Verfahren sui generis. Es wird vom Bundesprivatrecht abschliessend geregelt, bestimmt das Rechtsverhältnis zwischen den Ehegatten und legt dabei aufgrund eines kontradiktorischen Vorgehens Rechte und Pflichten fest. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass das Bundesrecht gewisse Anforderungen an das Verfahren stellt. Das Verfahren soll parteinah und rasch durchgeführt werden. Demgemäss ist es sum- marisch und zeichnet sich grundsätzlich durch Beweisbeschränkungen und blosses Glaubhaftmachen der zu beweisenden Tatsachen aus (Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., Bern 1999, N 13 zu Vorbemerkungen zu Art. 171 ff. ZGB). Insbesondere ist - wie im Zivilprozessrecht üblich (vgl. Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 175 ff.) - dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 29 Abs. 2 BV) volle Beachtung zu schenken. Abgesehen von der superprovisorischen An- ordnung einer Eheschutzmassnahme kann der eheschutzrichterliche Entscheid nur nach Anhörung des betroffenen Ehegatten ergehen. Diesem muss im Rahmen des Verfahrens die Möglichkeit offenstehen, entscheidrelevante Beweise anzubieten. Sodann haben die Parteien Anspruch auf Beteiligung bei der Beweisabnahme (Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 13 zu Art. 180 ZGB). Erforderlich ist gemäss Lehre hiezu von Bundesrechts wegen in der Regel eine mündliche Verhandlung (Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 17 zu Art. 172 ZGB, N 14 zu Art. 180 ZGB; Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch,

5 Das Familienrecht, 3. Aufl., Zürich 1997, N 7 zu Art. 180 ZGB; Bachmann, Die Re- gelung des Getrenntlebens nach Art. 176 und 179 ZGB sowie nach zürcherischem Verfahrensrecht, Diss., St. Gallen 1995, S. 199). Das Eheschutzverfahren bedarf in der Regel der persönlichen Anwesenheit der Parteien. Es ist dann Sache jedes Ehe- gatten, die Tatsachen vorzutragen, die für den Entscheid relevant sind. Der Ehe- schutzrichter hat alsdann von seinem Fragerecht Gebrauch zu machen, um den strittigen Sachverhalt zu klären. Ergänzende richterliche Abklärungen sollen mög- lich sein (Bräm/Hasenböhler, a.a.O., N 8 zu Art. 180 ZGB). Angesichts der im sum- marischen Verfahren enthaltenen Beweismittelbeschränkung ist nebst dem Urkun- denbeweis gerade die formelle persönliche Befragung von erheblicher Bedeutung (Bräm/Hasenböhler, a.a.O., N 10 zu Art. 180 ZGB). Von rein schriftlichen Verfahren ist somit grundsätzlich Umgang zu nehmen. Solche würden sich freilich allenfalls rechtfertigen, wenn eine mündliche Verhandlung zum vornherein nichts bringt, etwa bei erneuten Eheschutzmassnahmen nach abgewiesenen oder zurückgezogenen Scheidungsklagen (Bachmann, a.a.O., S. 199), oder wenn die Parteien darauf ver- zichten. b) Im vorliegenden Fall wurde das Verfahren des Eheschutzes bis am

31. Januar 2003 sistiert, weil die Parteien Verhandlungen über den Abschluss einer Ehescheidungskonvention führen wollten. Dabei wurde ausdrücklich in Aussicht ge- stellt, dass im Falle einer Nichteinigung M. S. Frist zur Einreichung einer Stellung- nahme zur Vernehmlassung vom K. S. vom 30. Mai 2002 angesetzt werde (vgl. Schreiben des Bezirksgerichtspräsidenten vom 13. August 2002, vorinstanzliche Korrespondenz). In der Folge erliess das Bezirksgerichtspräsidium Imboden am 14. Februar 2003 die angefochtene Verfügung. Weder wurde ein Entscheid über die von beiden Parteien zur Edition beantragten Scheidungsakten aus dem Ausland getroffen, noch ist aus den Akten ersichtlich, dass der Rekurrent Gelegenheit erhal- ten hätte, sich im erstinstanzlichen Verfahren zu den gegnerischen Vorbringen in der Vernehmlassung vom 30. Mai 2002 zu äussern. Ebensowenig konnte somit auch eine abschliessende richterliche Befragung der Parteien bezüglich der Ehe- schutzmassnahmen durchgeführt werden. Bei der Einigungsverhandlung vom 13. Dezember 2002 wurde offenbar die Möglichkeit einer Scheidungskonvention disku- tiert; die Parteien hatten jedoch nicht die Gelegenheit gehabt, abschliessend über die Eheschutzmassnahmen zu diskutieren. Eine Begründung für das Absehen von diesen Verfahrensrechten findet sich in der angefochtenen Verfügung nicht. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Rekurrent ausdrücklich auf diese Rechte verzichtet hat. Der Rechtsvertreter von M. S. wies wiederholt auf sei- nen Anspruch, eine Stellungnahme einreichen zu wollen, hin (vgl. Schreiben RA

6 Suenderhauf vom 9. August 2002 und vom 29. November 2002, vorinstanzliche Korrespondenz). Somit ist erstellt, dass es bei dieser Vorgehensweise für den Re- kurrenten nicht möglich war, den im Eheschutzverfahren bestehenden Anspruch auf eine Beteiligung bei der Beweisabnahme zu wahren. Als die Verfügung erlassen wurde, war die Beweislage keineswegs klar, so dass den Parteien ein Recht auf Beteiligung unter dem Aspekt der bundesrechtlichen Verfahrensanforderungen beim Eheschutz hätte zuerkannt werden müssen. Die Rüge der Gehörsverweige- rung beziehungsweise der Verweigerung der Verfahrensrechte ist folglich begrün- det. Es stellt sich daher die Frage, ob entsprechend dem rekurrentischen Antrag die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vor- instanz zurückzuweisen ist.

3. a) Der Anspruch auf rechtliches Gehör - worunter auch die bundesrecht- lich gewährleisteten Verfahrensrechte des Eheschutzes fallen (vgl. Hausheer/Reus- ser/Geiser, a.a.O., N 13 zu Art. 180 ZGB; Bräm/Hasenböhler, a.a.O., N 13 zu Art. 180 ZGB) - ist rein formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgs- aussichten des Rechtsmittels in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Der Ansprecher muss nicht zusätzlich ein materielles Interesse nach- weisen (Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6. Aufl., Bern 1999, N 85 zu § 31). Die Verweigerung des rechtlichen Gehörs hat indessen nicht in jedem Falle die Auf- hebung des angefochtenen Entscheides zur Folge. Sie kann im Rechtsmittelverfah- ren geheilt werden, wenn die Kognition der Rechtsmittelinstanz gegenüber derjeni- gen der ersten Instanz nicht eingeschränkt ist und dem Rekurrenten mit der Heilung kein Nachteil erwächst (BGE 126 I 72, 125 I 219 ff., 107 Ia 2f.; PKG 1993 Nr. 28). Die Heilung des Verfahrensmangels ist jedoch ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte handelt, und sie soll die Ausnahme bleiben (vgl. BGE 124 V 180; Pra 2001 Nr. 188). Sie darf zudem nur dann angenommen werden, wenn es sich aus verfahrensökonomischen Gründen geradezu aufdrängt (vgl. auch PVG 1996 Nr. 107). Gerade letzteres Motiv kann eine Heilung aber nicht alleine rechtfertigen, besteht es doch in jedem Verfahren. Zudem widerspräche es dem Sinn und Zweck des Eheschutzverfahrens, wenn die Verfah- rensrechte nicht bereits vor dem erstinstanzlichen Eheschutzrichter konsequent ge- wahrt würden. b) Im vorliegenden Fall liess der Vorderrichter die bundesrechtlichen An- forderungen an das rechtliche Gehör im Eheschutzverfahren unbeachtet. Er wahrte die Parteirechte weder hinsichtlich der Durchführung eines schriftlichen Verfahrens (Gelegenheit zur Stellungnahme zur Vernehmlassung vom 30. Mai 2002), noch be-

7 züglich der allfälligen Bereitstellung der zur Edition anbegehrten Beweise (Schei- dungsakten aus Ausland), noch bezüglich der Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung zum Eheschutz. Eine entsprechende Verhandlung betreffend der Anordnung von Eheschutzmassnahmen konnte nämlich, wie bereits dargelegt (vgl. 2 b hiervor), noch gar nicht abschliessend stattfinden. Somit kann vorliegen- denfalls von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs im Eheschutzverfahren aus- gegangen werden. Der Rekurrent muss darüber hinaus kein zusätzliches materiel- les Interesse nachweisen. Auf die in diesem Zusammenhang vorgebrachten Rügen wird deshalb nicht näher eingegangen. Gründe, welche es rechtfertigen würden, den Mangel durch das Rechtsmittelverfahren als geheilt zu erachten (vgl. BGE 126 I 72, 125 I 219 ff.), sind vorliegend nicht gegeben (vgl. dazu auch die Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums Graubünden vom 1. Oktober 2001, PZ 01 133). Insbe- sondere fällt der verfahrensökonomische Aspekt im konkreten Fall nicht so schwer ins Gewicht, weil die den Eheschutz anbegehrende Rekursgegnerin dem Antrag auf Aufhebung zustimmt, obwohl diese ein erheblich grösseres Interesse an einer schnellen Abwicklung des Eheschutzverfahrens als der Rekurrent haben dürfte. Stimmt aber gerade die Rekursgegnerin der Aufhebung der Verfügung zu, kann nicht gesagt werden, dass im vorliegenden Fall ein die Heilung der Verfahrensver- letzung rechtfertigendes verfahrensökonomisches Interesse bestehe. Der Rekurs wird demnach insoweit gutgeheissen, als die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden keine amtlichen Kosten erhoben. Die Fehlerhaftigkeit der angefochtenen Verfügung hat nicht die Rekurs- gegnerin zu vertreten. Ebensowenig hat die Rekursgegnerin die Kosten, welche der Gegenpartei durch das Rechtsmittelverfahren entstanden sind, zu vertreten. Es rechtfertigt sich deshalb auch nicht, sie zur Bezahlung einer ausseramtlichen Ent- schädigung an den Rekurrenten zu verpflichten. Da überdies mangels gesetzlicher Grundlage auch eine Entschädigung zu Lasten der Vorinstanz ausser Betracht fällt, ist dem Rekurrenten eine Umtriebsentschädigung zu Lasten des Kantons Graubün- den zuzusprechen; diese erscheint im Umfang von Fr. 1'300.-- als angemessen. Der Vertreter der Rekursgegnerin hat fernmündlich auf eine Entschädigung verzich- tet. Unter diesen Umständen wird das Gesuch um Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege gegenstandslos.

8 Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium : 1. Der Rekurs wird insoweit gutgeheissen, als die angefochtene Verfügung auf- gehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an das Bezirksgerichts- präsidium Imboden zurückgewiesen wird. 2. Für das Rekursverfahren werden keine Kosten erhoben. 3. Der Kanton Graubünden wird verpflichtet, M. S. für das Rekursverfahren eine Umtriebsentschädigung von Fr. 1'300.-- zu entrichten. 4. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Re- kursverfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 5. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Vizepräsident Die Aktuarin ad hoc